新疆“国家安全·青春挺膺”主题团日活动周启动

内容摘要：　（五）近代宪法作为国家的结构性装置，从社会理论和历史社会学来看有三个基本动力从社会理论和历史社会学来看，我觉得支撑传统的宪法和国家形态的主要用三句话可以概括：第一，我们之所以会形成这样的一种国家和宪法，整体上看是人类工业文明以及适应工业文明的产物，是基于工业文明的社会分工与功能分化。

（五）近代宪法作为国家的结构性装置，从社会理论和历史社会学来看有三个基本动力 从社会理论和历史社会学来看，我觉得支撑传统的宪法和国家形态的主要用三句话可以概括： 第一，我们之所以会形成这样的一种国家和宪法，整体上看是人类工业文明以及适应工业文明的产物，是基于工业文明的社会分工与功能分化。

但合宪性审查会涉及到法律，因为法律也有可能不符合宪法，这个机制还需要慢慢激活。此次的操作机制，是全国人大常委会法工委沟通后，地方废止了相关条款。

法的实施和政策很难完全分开，过去计划生育强调控制人口增长，地方的一些做法或许可以找到宪法依据。通常，对婚姻、家庭、母亲、儿童的保护，是通过专门立法落实的，如民法典、婚姻法，未保法等。宪法解释跟合宪性审查、备案审查既有联系也有区别，宪法解释不一定涉及合宪性审查，最典型例子是近年全国人大常委会在涉港法律问题上所作的一系列解释和决定。此外，从这次的备案审查报告和备案审查研究意见可以看到，审查结论已经有了很强的说理，起到了示范性作用。南都：可以说备案审查发挥了一定宪法解释功能吗？ 王锡锌：应该是发挥了宪法实施的功能。

你如何理解不一致与不符合的区别？ 王锡锌：我从立法法的角度谈一下自己的理解。不仅是该个案涉及的地方性法规不符合，而是指这种强制性措施不符合。在近代国家，个人在国家面前是自由的，个人的自由先于国家而存在，行政机关要侵害公民的自由，就必须获得法律的授权。

这里想顺便自我纠正的是，持这一观点的是施米特，而非格奈斯特，后者是将行政法院视作当时法治国家的阿基米德支点。[10]规制规范是指在可以作出某种行政行为的前提下，为了确保行政行为的公正性而设置的法律规范。也有学者对该学说提出批评。第一，如果说古典的侵害概念是针对狭义行政行为而言的，它是限于限制私人权利、课予其义务的侵害行为，而侵害行为本来效果以外的附随效果则属于该行为相对人基本权利的侵害（目的外侵害）。

‘法律依据并非是法律事无巨细地规定，其既可以是法律规定的框架，也可以是法律的或较为具体或较为概括的授权，甚至整体授权。[53]大橋洋一·前揭注[52]32頁参照。

[66]其中的代表性佳作除蔡宗珍、黄舒芃前揭文外，还有许宗力：《论法律保留原则》，载氏著《法与国家权力（一）》，台湾地区元照出版有限公司1999年版，第117页以下。[50]法律保留理论从出发点上就可以说是本质性保留理论。包含在野党在内的法律制定过程在整合多元见解上优于仅由官僚主导的行政过程，国会的审议过程在媒体报道等公开性上也有优势。1996年制定的《行政处罚法》第9条第2款规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

反而是传统的侵害保留原理主要以自由主义的观点为出发点，以自由和财产或命令和强制这种一般性形式标准划定的适用范围，基本上只要求具有法律的根据，而规范强度则另当别论。[26]前注[4]，卡尔·施米特书，第139页。[29] 针对行政权的法律保留可作为行政法的原则，继续发挥控制行政权的作用，没有法律就不得侵害公民的自由。[80]山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2013年）12-13頁参照。

也有学者认为，将法律保留的法律限定为国会的法律，实际上是否认行政立法的存在。法律保留原则的最初目的并不在于行政的民主化，而在于保障私人的自由不受行政机关的非法侵害。

[9]例如，《人民警察法》第2条第1款规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。有学者将国会保留称作宪法保留（参见沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，载《北方法学》2010年第3期，第24-25页），但这可能是一种误解，虽然宪法在某些事项上对立法权有限制，但它仍然是保留给法律来规定，而非是宪法自身。

在今天仍然没有否定这样的出发点。[41] 作为全部保留说的代表性宪法学者，高桥和之认为，如果在君主立宪制之下把握行政权，它就是在所有国家作用中扣除立法权、司法权之后剩下的部分，这一界定的出发点是君主作为主权者握有所有权力。这一学说不仅具有宪法文理解释的基础，同时还有更为根源性的基础，即明治宪法所采取的君主主权统治构造。当初正是因为‘侵害行为被认为是本质事项，侵害保留说才是妥当的。参见前注[8]，盐野宏书，第49-50页。所以，这一理论又被称之为国会保留说或议会保留说。

在明治宪法时代，要侵害臣民的权利，就需要获得议会的承认。[33]二战之后，田中二郎构筑起日本行政法学基础，他仍然认为，并非所有的行政作用都需要在行为规范上有法律的明确根据。

[42]高橋和之『立憲主義と日本国憲法』（有斐閣，2017年，第4版）368、380頁参照。国家与社会的区别意味着政治决定功能相对独立于来自社会的直接影响。

不依法规而设定特权是对平等原则的违背。也就是说，法律保留只是在自由权上才是有意义的。

[4]创制一般规范的权力应由立法机关垄断，行政机关只能在得到法律的授权时方可为之。将政治权力集中于国家，就可能将政治性支配权力的所及领域仅限定为个人生活的特定领域。在明治宪法下，穗积八束和上杉慎吉理论中与大权事项相对的立法事项大抵属于奥托·迈耶VdG之类。厘清法律保留的内涵，是有效贯彻法律保留的前提。

施米特曾将法的一般性视为法治国家的阿基米德支点。另一方面是针对法律授权的要求。

[40] 作为全部保留说的代表性行政法学者，杉村敏正认为，伴随着君主立宪制向国民主权制的变革，民主对行政的控制也得到强化，法治主义的内容也发生了质变。这也就扩大了基本权利侵害的行为形式。

我们应当在法律保留的历史脉络和权力结构中找到一个评判标准，确立一个合理的区间，一端是法律保留的底线，一端是法律保留的努力方向。有学者综合宪法上的法律规定和《立法法》第8条的规定，认为我国实行的既不是全部保留说，也不是侵害保留说，而是重要事项保留说。

虽然法律保留的适用范围存在着由侵害行政（狭义行政行为）到权力行政或国家活动重要事项等种种衍变，但保障公民自由权的基本内核却保持着连续的一致性。在当代中国，既要考虑上述三者之间的关系结构，也要考虑宪法的规定以及现阶段的国家任务等因素，应当坚持侵害行政法律保留的立场，并适时扩充侵害的内涵，以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。[13]这一观点固然符合目前的现实，却与原理不合，且不能提示未来的发展方向。前注[12]，黄学贤文，第47页。

例如，《行政处罚法》第五章行政处罚程序的规定并不在《立法法》第8条明确列举的事项之内，但却是法律作出的规定。对于那些国民生活的重要事项，议会应当制定符合宪法的法律，而不得假手行政机关制定规则。

[63]其背景之一是1947年《中华民国宪法》第23条规定：以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。这一学说在明治宪法前半期居于通说地位。

[7]参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，载《政法论坛》2011年第2期，第110-111页。这样，就让个人的生活不是在整体上、而是仅在特定领域以特定理由服从于支配性政治性的行动规制。